Sin duda nos encontramos ante una modalidad contractual que difiere fuertemente del contrato fijo ordinario y que, aunque comparte con los de duración determinada situaciones de inactividad durante el año, no puede en ningún modo considerarse temporal. Por tanto, el fijo discontinuo es un contrato indefinido con particularidades, pero al fin y al cabo tiene la consideración de fijo: el empleado forma parte de la plantilla, devenga antigüedad y el contrato no se extingue por entregar una obra o servicio ni por llegar a su término o fecha de vigencia; el contrato, finaliza por voluntad o a consecuencia de la acción de una de las dos partes, ya sea la empresa o el trabajador.
Esta voluntad de las partes se expresa comúnmente al término de los periodos de inactividad a los que hacíamos anteriormente alusión, que en ocasiones son muy prolongados y tras los cuales debe producirse un llamamiento para la vuelta a la actividad.
Con base en esto, analizaremos las peculiaridades que se presentan si trascurrido un periodo de inactividad se produce una de estas dos situaciones: la empresa no realiza el oportuno llamamiento o el empleado renuncia voluntariamente a reincorporarse a su puesto de trabajo.
¿Qué ocurre si existe una falta de llamamiento por parte de la empresa?
En el caso de falta de llamamiento, se mantiene la posibilidad (ya recogida en la anterior regulación de este contrato) de que las personas fijas-discontinuas ejerzan las acciones que procedan por despido; el plazo de inicio para estas acciones comenzará desde el momento de la falta de llamamiento o desde el momento en que el trabajador tenga conocimiento de tal circunstancia.
En este sentido, cabe destacar el pronunciamiento del Tribunal Supremo, en la sentencia 348/2022, de 19 de abril, que declara la contratación eventual de un trabajador para realizar tareas «ciertas y concretas» y claramente constitutivas de celebración de un contrato fijo discontinuo, en fraude de ley, por lo que el «no llamamiento» es asimilable a un despido disciplinario, declarado improcedente y la transformación del contrato, a tenor del artículo 15.4 E.T, en indefinido ordinario.
Cabe señalar que tanto el llamamiento, como el consiguiente alta del trabajador, deben producirse aun cuando en tal momento el trabajador estuviese de baja médica, pues la Ley es clara al establecer que los trabajadores fijos-discontinuos tienen los mismos derechos que el resto y, por tanto, no pueden ser discriminados por estar su contrato en suspensión. Asimismo, si la empresa no realiza el llamamiento de este trabajador, ni lo da de alta, el trabajador podría, como se ha señalado, demandar por despido.
¿Qué ocurre si es el trabajador renuncia a incorporarse cuando se produce el llamamiento de la empresa para su incorporación?
Al finalizar el periodo de inactividad se abre la posibilidad de que, una vez se produzca el llamamiento de la empresa, sea el trabajador quien renuncie a reincorporarse. Para estos casos, las consecuencias son las mismas que cuando se produce una baja voluntaria a instancias del empleado, puesto que la decisión extintiva se produce por razones ajenas a la empresa.
Por todo ello, la empresa no sufre sanción alguna y se derivan las consecuencias del desistimiento sin causa justificada del trabajador: no recibir indemnización, salvo pacto en contrario, ni derecho a percibir prestación por desempleo.
Por tanto, cuando se produzca el llamamiento y seguidamente la renuncia del trabajador, la empresa comunicará, el mismo día en el que se fuera a producir la reincorporación, tanto el alta como la baja del empleado, dando así cumplimiento a las obligaciones con la Tesorería General de la Seguridad Social -TGSS-
Proceso del llamamiento del trabajador/a fijo discontinuo.
1.- Tramitar el alta correspondiente al llamamiento a la actividad.
Se debe realizar el alta del empleado, aunque conozca perfectamente la decisión de la NO reincorporación tras la inactividad para seguir los trámites del llamamiento y por el otro, certificamos que la falta de incorporación se debe a la voluntad del empleado, cubriéndonos de paso frente a una posible reclamación futura del trabajador solicitando la declaración de un despido improcedente.
2.- Seguidamente al alta (el mismo día), la empresa deberá comunicar a la TGSS la baja del trabajador.
Se tramitará inmediatamente la baja para dejar constancia fehaciente del
trabajador/a de no incorporarse y renunciar a su incorporación a su puesto de trabajo.
3.- Tramitadas el alta y la baja será necesario cumplir con un trámite adicional
Certificar la baja voluntaria; para ello se habilita un procedimiento por vía electrónica, a través del sistema CASIA de la TGSS, en el que se informará detenidamente de los dos pasos anteriores, debiéndose realizar la anotación de la inactividad «Z» con la finalidad de acreditar que efectivamente se ha producido la renuncia y evitar que se genere una mayor permanencia o cotizaciones indebidas.
En este trámite, la empresa está obligada a incluir en la comunicación, al menos, la siguiente información:
- El documento de llamamiento a la actividad tras el periodo de inactividad.
- La acreditación del rechazo por parte del trabajador mediante el documento en el que indicara fehaciente su intención de no incorporarse.
- El Documento Nacional de Identidad DNI del empleado que causa baja voluntaria o NIE para los trabajadores extranjeros.
En conclusión;
La empresa deberá realizar el llamamiento para evitar que pueda considerarse una extinción sin causa y un despido improcedente con indemnización de 33 días por año con el límite de 720 días de salario.
Cuando sea el trabajador quien decline reincorporarse a la disciplina de la empresa, deberá cursarse una baja voluntaria, del mismo modo que si el empleado dimitiera de su puesto, pero con las particularidades para con la Seguridad Social explicadas anteriormente.